Teste do bafômetro. Fazer ou não fazer? Quais as consequências e o direito de contraprova
Como recorrer de multas de trânsito
A Lei brasileira, através do Código de Trânsito Brasileiro - Lei nº 9.503 de 23 de Setembro de 1997 (CTB) e Resoluções do Contran (Conselho Nacional de Trânsito), é quem estipulam as margens de tolerância de álcool no organismo do condutor.
Desde já, vale ressaltar que o etilômetro, popularmente chamado de bafômetro, não é o único meio ou aparelho utilizado, nem é de uso obrigatório. Também pode ser lavrado o auto de infração por meio da constatação pessoal pelo agente de fiscalização, onde este anota sinais de alteração da capacidade psicomotora, exame clínico ou por meio do exame de sangue.
Rapidamente, em caso de exame de sangue o nível máximo é tolerância zero para qualquer concentração de álcool por litro de sangue (ou seja, se feito exame de sangue qualquer concentração de álcool já será suficiente para a autuação). (Contran. Resolução n. 432 , artigo 6º, inciso I)
Já os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito ou constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II da Resolução n. 432 do Contran.
Voltando para o uso do aparelho 'bafômetro', que é o destaque deste artigo, a tolerância é de 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/l), descontado o erro admissível na tabela do Anexo I da já citada Resolução 432.
Temos ainda, dentro do bojo da Lei Seca, que, no caso de concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, ou sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran , alteração da capacidade psicomotora, pode o condutor responder a processo criminal, que prevê pena de seis meses a três anos.
Aqui merece destacar, desde já, que as penalidades de multa, suspensão e pontuação podem ser aplicadas tanto contra o condutor que foi flagrado em teste positivo, tanto sobre àquele que se recusou a fazer qualquer exame na blitz, é o que prevê o artigo 165-A do CTB.
Também merece ressaltar que a questão da recusa ao bafômetro ainda é bastante controvertida nos Tribunais, certo que muitos magistrados tem anulado o processo administrativo, principalmente quando se discute a suspensão do direito de dirigir. Em momento oportuno faremos as devidas anotações sobre a controvérsia aqui suscitada.
Valor da multa.
Quem dirige embriagado pode ser multado em R$ 2.934,70, valor que dobra se o motorista for flagrado novamente dentro de um ano. O valor era de R$ 1.915,40 quando a lei foi sancionada e foi atualizado em 2016 com o endurecimento das regras.
As autoridades policiais podem ainda recolher a habilitação e o veículo, conforme o caso.
Suspensão do direito de dirigir e pontuação da CNH.
Além de prever uma multa de valor expressivo, o Código de Trânsito Brasileiro - CTB (Lei n. 9.503/97), ainda prevê uma penalidade de suspensão do direito de dirigir por 12 meses.
O CTB ainda prevê que a autuação da lei seca é infração gravíssima, portanto, o condutor ainda terá 7 pontos inseridos no seu prontuário.
O processo de suspensão é regulamentado pela Resolução nº 723/2018 do CONTRAN. E dentro do período de suspensão o condutor ainda terá de participar de um curso de reciclagem para efetivamente voltar a ter a plena regularidade da CNH.
Fazer ou não fazer o teste do bafômetro?
Cumpre ao cidadão, de antemão, já ficar ciente de que ele não é obrigado a fazer o teste do etilômetro (bafômetro). Não consta em nenhuma lei a obrigatoriedade de fazer o referido teste, simplesmente porque ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (princípio constitucional).
E aqui devemos assentar alguns pontos para melhor compreender o assunto.
Embora não conste no CTB qualquer obrigatoriedade em realizar o teste (porque senão estaria em um estado ditatorial e totalmente arbitrário), ocorre que nos artigos 165-A e 277 do mesmo CTB foram inseridas as seguintes redações:
"Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;"
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo."
Ou seja, o Estado pune àquele que usa do direito de não querer fornecer provas ou ser submetido a qualquer teste contra sua vontade.
Antes de adentrar ao mérito propriamente dito e antes que aquele leitor sentimental que adora vestir a capa de justiceiro social, se esclarece que quando o condutor está notoriamente embriagado não há que se falar que sua recusa ao bafômetro é um atestado de impunidade, que, se ele recusar a fazer qualquer teste estará burlando as leis etc, etc...porque este condutor, fazendo ou não o teste, poderá ser autuado por dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, nos termos do artigo 165 do CTB, haja vista que sua capacidade psicomotora poderá ser verificada por exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito ou constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II da Resolução n. 432 do Contran.
Não se pode confundir o sujeito embriagado com àquele que ingeriu pequena quantidade de álcool. À depender da quantidade de álcool em nada interfere na capacidade psicomotora.
Pois bem, devidamente separadas as situações, passamos ao ponto onde a discussão é intensa no meio jurídico: o condutor flagrado em uma blitz, que não apresenta nenhum sinal de alteração da capacidade psicomotora, mas exerce seu direito a não fazer o teste.
Os tribunais, juristas e estudioso tem debatido o tema ao longo de vários anos, e atualmente há Tribunais consolidando um entendimento por anulação do procedimento administrativo de imposição de penalidade simplesmente porque o cidadão se negou a fazes o teste do bafômetro e contra ele nada foi anotado sobre possíveis sinais de embriagues.
Para ilustrar a tese defendida acima, faço reprodução de parte de uma recente decisão da lavra da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 4 de julho de 2018 (autos de Apelação nº 1005266-59.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo), vejamos:
"Vale lembrar, contudo, que, em matéria de embriaguez há, de qualquer modo, uma premissa básica a ser observada: ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo.
Em outras palavras, o sujeito não está obrigado a ceder sangue, nem está obrigado a soprar o bafômetro, pois são atos que envolvem o corpo humano do suspeito, bem como exigem sua postura ativa, de maneira que, em havendo recusa, restará o exame clínico, geralmente realizado nos Institutos Médico-Legais, ou prova testemunhal.
Nesse quadro, o motorista que for surpreendido pode se recusar a fazer duas coisas: exame de sangue e bafômetro; porém não pode se esquivar do exame clínico, pois se isso ocorrer será o caso de se observar o disposto no parágrafo terceiro do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, que apenas tem pertinência em relação ao exame clínico, pois o reconhecido direito ao exercício de não-autoincriminação não pode fazer com que o indivíduo sofra qualquer tipo de imposição. (TJSP; Agravo de Instrumento 2025483-71.2018.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Anafe; ÓrgãoJulgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/04/2018; Data de Registro: 07/05/2018).
De fato, não consta dos informes contidos nos autos indicação de que as autoridades policiais ou de trânsito tenham ofertado ao condutor do veículo a possibilidade de realizar o exame clínico, por médico legista habilitado e que poderia aferir seu suposto estado etílico. Ao revés, consoante acima mencionado, no auto de infração consta apenas que “o condutor recusou-se a submeter ao teste do etilômetro”.
Logo, conclui-se que não se configurou a infração prevista no art. 277, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro, pois, repita-se, a recusa ao teste de etilômetro é admissível, em razão do exercício do direito de não-autoincriminação, que veda qualquer tipo de imposição ao motorista, que envolva seu corpo e lhe dite uma postura ativa.
Em síntese, a mera recusa ao teste de etilômetro não basta para configurar a infração administrativa prevista no art. 277, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro, cabendo ao agente da autoridade indicar, no auto de infração, que outros exames previstos no caput deste dispositivo legal foram ofertados e recusados, ou proceder à descrição de elementos e detalhes sobre o comportamento e condições do motorista que atestassem sinais resultantes do consumo de álcool, providências, todavia, não tomadas no caso sub judice."
O que foi exposto acima já nos dá uma ótima defesa dos direitos de inúmeros cidadãos país afora, que, injustamente, vêm sofrendo com autuações genéricas e injustas.
Mas, voltando a questão do título: Fazer ou não fazer o teste do bafômetro?
Como vimos, cabe o condutor optar. Por óbvio, caso não tenha ingerido qualquer quantidade de álcool, fatalmente seu teste será tranquilo, não havendo constatação de álcool, não haverá autuação. Mas, se por acaso o condutor tenha ingerido alguma quantidade de álcool e está em dúvidas se isso vai resultar em um teste positivo, estando certo de que está em perfeito estado de seu comportamento e condições psicomotoras, ele pode exercer seu direito à recusa.
Do direito de contraprova.
Quando o condutor for abordado, seja numa blitz ou numa abordagem comum, ele deve se portar de forma tranquila e se ater aos seus direitos, inclusive usar seus meios de prova disponíveis, como pode muito bem usar seu celular para gravar ou filmar sua autuação, que poderá servir de prova posteriormente.
Nos casos de uso de medicamentos que contenham álcool em sua fórmula, é sempre recomendável que o condutor carregue consigo os fracos dos medicamentos que faz uso, ou mesmo atestados e outros documentos, para que assim os apresente a autoridade de trânsito, dando maior confiabilidade as sua alegações, mesmo que não seja obrigado a apresentar qualquer documento neste sentido.
Principalmente quando há muitos veículos abordados nas conhecidas blitz da lei seca, é comum que e os agentes de fiscalização não se predisponham a apresentar ao condutor alternativas de produção de provas, ou mesmo dando um tempo necessário para que o teste seja refeito sem vícios ou influência dos medicamentos ou alimentos ingeridos pelo condutor, que, podem alterar a verdade dos fatos.
Também, pode o condutor pedir ou exigir que seja feito o reteste, ou seja, que após o primeiro teste, após alguns minutos, seja feito outro teste para confirmação.
De outra forma, o condutor também pode exigir que seja feito teste por exame médico ou exame de coleta de sangue para verificar a concentração de álcool no sangue. Sendo que o teste de sangue se sobrepõe ao teste do etilômetro, é o que se entende em decisões judiciais.
Mesmo que a autoridade pública não dê ao condutor alternativa para provar seu real estado de sobriedade, o próprio condutor pode, por sua conta, ao sair da blitz, ir a uma clínica para produzir sua prova, mesmo que tenha passado algumas horas após a blitz.
No caso de o próprio condutor fazer sua contraprova é perfeitamente aceito e há precedente na justiça brasileira.
Assim sendo, caso o condutor se sinta prejudicado pela autuação ele deve recorrer e arguir as questões e apresentar suas provas, se mesmo assim, o órgão de trânsito não agir conforme a lei, ainda restará a via judicial para preservação dos seus direitos e ver reparado qualquer prejuízo sofrido.
Fonte: Denatran e Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97)
Precisando de ajuda para recorrer de multas de trânsito? Entre em contato.
e-mail: tiago.recursoadm@gmail.com
Nenhum comentário:
Postar um comentário