Justiça determina retenção de 3,5% de INSS

André de Almeida, Andrew Laface Labatut e Homero dos Santos

Diversas empresas construtoras enquadradas na nova sistemática de contribuição sofrem a ilegal retenção de 11%.

segunda-feira, 3 de fevereiro de 2014

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O Poder Judiciário mineiro determinou que o tomador de serviço de obras de construção civil retenha apenas 3,5% sobre o montante da nota fiscal ou fatura em substituição a retenção de 11% a título de contribuição previdenciária.

Desde a instituição do Programa Brasil Maior pelo governo Federal, muito se discute acerca da desoneração da folha de pagamento de diversos setores econômicos.

Para o setor de construção civil, a desoneração da folha de pagamento foi gradualmente disciplinada pela legislação e diversas manifestações da RBF - Receita Federal do Brasil foram proferidas. No meio de tantas orientações e regulamentações enigmáticas, a RFB, por vezes, ao invés de orientar o contribuinte para o claro tratamento fiscal a ser seguido, acaba gerando mais transtornos e dúvidas. Foi o que ocorreu com relação à retenção da contribuição previdenciária.

Na antiga sistemática de tributação, os tomadores de serviços retinham e recolhiam aos cofres públicos 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Ocorre que com a desoneração da folha de pagamento, os tomadores de serviço de construção civil passaram a ser obrigados a reter tão somente 3,5%.

Na prática, o que se observa é que diversas empresas construtoras enquadradas na nova sistemática de contribuição sofrem a ilegal retenção de 11%, quando a legislação em vigor é clara ao determinar a retenção no percentual de 3,5%.

Até mesmo nos casos de obra de construção civil contratadas pelo poder público, onde o edital de licitação prevê a retenção de 11% da contribuição previdenciária, tal prática é frequente e não deve prosperar, eis que não se pode admitir que um ente público ou empresa tomadora de serviços definam de forma totalmente arbitrária o percentual de retenção que lhe achar conveniente, em total desrespeito à legislação em vigor.

Contudo, em meio a tantas ilegalidades, o Poder Judiciário de MG proferiu recente decisão em uma ação de uma empresa do ramo de construção civil que estava prestes a sofrer a arbitrária retenção de 11% e determinou que o montante a ser retido deve respeitar a atual sistemática tributária que impõe 3,5%.

Incompatível seria admitir que uma empresa obrigada a recolher sua contribuição previdenciária patronal com base na receita bruta sofra a retenção da contribuição com base na folha de salários.

Além do mais, ao que tudo indica, a RFB entende que não se podem compensar os valores retidos com a contribuição sobre a receita bruta, mas tão somente com a contribuição ao RAT e as contribuições aos terceiros (salário-educação, Incra e sistema "S").

Não é preciso muito esforço para concluir que o cenário acima inevitavelmente gerará uma maior retenção da contribuição previdenciária (11% sobre a fatura) do que o montante que será devido pela empresa construtora (2% sobre a receita bruta).

Isto é inadmissível, pois, sendo a retenção uma antecipação da contribuição devida pela empresa de construção civil, não pode ultrapassar o montante total que deverá ser recolhido. Caso contrário, o único caminho que os contribuintes terão para reaver o montante retido e recolhido a maior será a penosa via da restituição.

Como se não bastasse a confusa regulamentação do tema, em janeiro de 2014 foi publicada a IN RFB 1.436, que dispõe sobre a contribuição previdenciária sobre a receita bruta para as empresas de construção civil e demais setores.

De acordo com a IN, para as empresas sujeitas ao recolhimento da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, a retenção para fins de elisão de responsabilidade solidária continuará sendo de 11% sobre o valor da fatura ou nota fiscal de serviço.

Contudo, a nosso ver, é flagrante a ilegalidade de tal IN, eis que, com base nos mesmos argumentos já expostos, não se pode admitir que as empresas contribuintes sofram a retenção de valor consideravelmente superior ao total devido, gerando um prejuízo por muitas vezes irreversível, devendo aguardar o longo procedimento burocrático da restituição.

Por essa razão, entendemos que a decisão proferida pela Justiça mineira é de importante valia e que deverá nortear futuras decisões em casos análogos.

Vale frisar, contudo, que a proteção judicial em debate é válida apenas para a empresa de construção civil que ingressou com a ação e obteve a decisão.

Entretanto, sob a nossa perspectiva, as chances de obtenção de um desfecho favorável em eventual adoção de medida judicial mostram-se extremamente favoráveis, pelo que recomendamos sua adoção nos casos em que a questão envolva valores consideráveis.

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* André de Almeida é advogado do escritório Almeida Advogados